教你30分钟看懂劳务派遣的13个常见问题！！！

教你30分钟看懂劳务派遣的13个常见问题 劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向用工单位给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间，劳务派遣单位管人不用人，用工单位用人不管人的用工模式。劳务派遣中存在三方，即劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。 劳务派遣单位和用工单位存在劳务派遣关系，这种关系本质上是民事关系。被派遣劳动者与劳务派遣单位之间是劳动关系。被派遣劳动者与用工单位法律上不存在直接的法律关系。但是，用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于这里所称的劳务派遣。 2、劳务派遣突出的三个特征 劳务派遣是一种特殊的用工方式，它将传统的“用人”与“用工”一体的两方法律关系转化为劳务派遣单位、用工单位和劳动者之间的三方法律关系。归纳起来，劳务派遣具有如下突出特点： 第一、用人不用工 劳务派遣单位作为用人单位与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，但被派遣员工并不在劳务派遣单位实际工作。 第二、用工不用人 被派遣劳动者在用工单位工作，但双方并无劳动关系。 第三、三方主体，多重关系 在劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方之间形成多重法律关系： 其一、劳务派遣单位与用工单位：民事合同关系； 其二、劳务派遣单位与被派遣劳动者：劳动关系； 其三、用工单位与被派遣劳动者：特殊管理与被管理关系。 3、劳务派遣经营许可条件有哪些？ 根据《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，经营劳务派遣业务应当具备下列条件： 第一、注册资本不得少于人民币二百万元； 第二、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施； 第三、有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度； 第四、法律、行政法规规定的其他条件。 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。 笔者认为，《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》将原本取消的劳务派遣行政许可制度恢复是在开历史倒车，背离了市场在资源配置中起决定性作用的市场经济规律，也与现今国务院的简政放权背道而驰。 这是因为，劳务派遣之所以能够产生和发展，是劳动力市场分工的产物，即随着社会分工越来越细，企业越来越将主营业务和非主营业务分开，对非主营业务一些企业有了越来越多的临时用工需求，如果为此而专门聘用员工，对企业来说会耗费较大的成本例如招聘成本、培训成本以及因为在非主营业务上耗费过多时间、精力、成本而导致的机会成本等，而劳务派遣的出现则满足了这些临时用工需求。从这个意义而言，劳务派遣优化了劳动力资源。 由此可见，劳务派遣使用面越来越宽，使用数量越来越多是市场力量作用的结果，经验一再证明，市场的力量不是政府这只手能够改变的，政府干预的结果只会导致其以一种扭曲的结果出现。 因此，笔者认为2013年7月1日实施的《劳动合同法修正案》试图以法律的强制性力量遏制劳务派遣的泛滥现象，其结果将是徒劳的，现在各用工单位和劳务派遣以“假外包，真派遣”应对该修正案就是明证。 4、劳务派遣适用哪些工作岗位? 根据《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣只能适用于如下工作岗位： 其一、临时性工作岗位：即存续时间不超过六个月的岗位； 其二、辅助性工作岗位：即为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位； 其三、替代性工作岗位：即用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 对上述“三性”工作岗位中的临时性和替代性工作岗位，争议较少，但是对辅助性工作岗位争议较大，关键点在于如何界定“主营业务岗位”和“非主营业务岗位”。其确定带有比较大的主观性。 对此，《劳务派遣暂行规定》第三条第三款规定：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”该条援用了《劳动合同法》第四条的规定，所以还是存在用人单位和工会或者职工代表是“单决”还是“共决”的问题。对此，实务中，一般认可的是“单决”制。 5、劳务派遣劳动合同必须包含哪些内容？ 根据《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 6、劳务派遣协议包含哪些内容？ 所谓劳务派遣协议是指劳务派遣单位与用工单位就劳务派遣事宜签订的合同。根据《劳务派遣暂行规定》第七条，劳务派遣协议应当载明：派遣的工作岗位名称和岗位性质；工作地点；派遣人员数量和派遣期限；按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；社会保险费的数额和支付方式；工作时间和休息休假事项；被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；劳动安全卫生以及培训事项；经济补偿等费用；劳务派遣协议期限；劳务派遣服务费的支付方式和标准；违反劳务派遣协议的责任；法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。 7、劳务派遣单位对被派遣劳动者承担哪些义务？ 根据《劳务派遣暂行规定》第八条，劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务： 第一、如实告知被派遣劳动者《劳动合同法》第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容； 第二、建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训； 第三、按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇； 第四、按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续； 第五、督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件； 第六、依法出具解除或者终止劳动合同的证明； 第七、协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷； 第八、法律、法规和规章规定的其他事项。 8、劳务派遣工是否须同时满足临时性、辅助性或替代性？ 新《劳动合同法》第六十六条规定："劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。"从该条文来看，临时性与辅助性之间使用的是顿号、与替代性之间使用的是“或者”，这样很容易给人造成疑问，劳务派遣岗位是需要三个条件同时满足？还是仅需满足一个条件即可？ 对此，还没有统一的法律规定，在2012年12月28日下午，全国人大常委会召开新闻发布会并对《劳动合同法》修改的相关问题回答了记者的提问，其中《工人日报》的记者向全国人大常委会法工委副主任阚珂提问劳动合同法中关于劳务派遣的问题，阚珂解释道："有的常委委员问我临时性、辅助性、替代性是同时具备，还是只具备"一性"就可以采用劳务派遣的方式，在这里我说一下，只要具备"一性"就可以。"虽然从法理角度看，全国人大常委会法工委副主任阚珂对新闻记者所做的回答不具备法律效力，不是法学上的正式解释。但他的回答至少也代表了立法机关的看法，劳务派遣只要具备临时性、辅助性或替代性其中的一性即可，无需"三性"都具备。 9、劳务派遣用工比例是多少？ 《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。 由于但是外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构，在我国不具有用人单位主体资格，因此，《劳务派遣暂行规定》第二十五条规定，外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。 为使劳务派遣用工数量较多的用工单位能够平稳地将用工比例降至规定比例，最大限度地减少对企业生产经营、劳动者就业和劳动关系的影响，《劳务派遣暂行规定》第二十八条给予了用工单位两年的过渡期，即用工单位在《暂行规定》实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，可以在《劳务派遣暂行规定》施行之日起两年内逐步降至规定比例。 同时要求，在未达到规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。超过比例的用工单位应当制定调整用工方案，采取有效措施积极调整用工方式，逐步达到规定要求。 不过《劳务派遣暂行规定》第三条第三款规定，计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。根据《劳动合同法实施条例》第四条，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 根据该条规定，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，具有用人单位主体资格，那么是不是只要设立分支机构并取得营业执照或登记证书，就可以分支机构的名义签订劳务派遣协议，然后将被派遣劳动者外派至设立该分支机构的单位来规避这个比例的限制呢？ 虽然如此，但是需要注意的是，这时分支机构使用的被派遣劳动者的用工比例也不得超过其用工总量的10%，所以，采用该方法规避操作空间有限。 10、用工单位能否随意将劳动者退回至劳务派遣单位？ 《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。” 对此，一种观点认为，根据前述规定，劳务派遣用工中，劳务派遣的退回条件是法定化的，只有在被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位，不允许用工单位与劳务派遣单位之间对此进行约定。 另一种观点认为，本条宗旨不是限制用工单位退回被派遣劳动者的条件，而是限制劳务派遣单位解除被派遣劳动者的劳动合同的条件，也就说只有在用工单位以被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条的过错或者第四十条第一项、第二项规定情形（劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作）的情况，被用工单位退回的时候，劳务派遣单位才能与之解除劳动合同，其他退回用工情形下，劳务派遣单位不得解除劳动合同。 对此，《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，只有在如下三种情形下，用工单位才可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位： 第一、用工单位有劳动合同法第四十条第三项规定情形（即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的）或者第四十一条规定情形（即经济性裁员的情形）的； 第二、用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的； 第三、劳务派遣协议期满终止的。 但是如果被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形（例如女职工在孕期、产期、哺乳期，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内等六种情形）的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据上述第一点将被派遣劳动者退回；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。 显然，《劳务派遣暂行规定》相对于《劳动合同法》放宽了可以退回的情形，但是也禁止用工单位和劳务派遣单位任意约定退回条件。这有利于被派遣劳动者的就业稳定性，防止普遍存在的用工单位无正当理由随意退回被派遣劳动者的情况。但从用工单位角度而言，无疑再次限制了用工单位使用被劳务派遣者的灵活性。 11、被派遣劳动者能否提前通知解除劳动合同？ 在《劳务派遣暂行规定》出台之前，《劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 本条没有规定被派遣劳动者有权按照《劳动合同法》第三十七条规定预告性解除劳动合同。正因为如此，学界和实务界有人认为被派遣劳动者无权预告性解除劳动合同。 笔者认为，这种观点值得商榷，仅仅因为是被派遣劳动者就剥夺预告性解除权，没有法理依据。 正因为如此，《劳务派遣暂行规定》第十四条规定：“被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。”弥补《劳动合同法》上述缺陷。 12、劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位能否解除劳动合同？ 《劳动合同法》严格限制用人单位解除劳动合同，非因法定原因不得解除劳动合同，否则，将面临被裁定恢复劳动合同或者支付赔偿金的法律后果。这一点，对被派遣劳动者同样适用。因此，劳务派遣单位解除劳动合同也应当符合《劳动合同法》的规定。 但是《劳务派遣暂行规定》第十五条规定：“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。” 该条实际上是《劳动合同法》第三十九条规定的基础上增加了一种可以解除劳动合同的情形，前提是劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意。这有利于劳务派遣减少被派遣劳动者故意不去新的用工单位上班白拿工资的情况，无疑是合情合理的。 13、经营期限届满不再继续经营能否终止劳动合同？ 根据《劳动合同法》第十七条和《劳动合同法实施条例》第十三条规定，用人单位不得随意终止劳动合同，必须符合法定条件，否则将面临被裁定恢复劳动关系或者支付违法终止劳动合同赔偿金的法律后果。 对此，《劳务派遣暂行规定》第十六条规定：“劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。”第十七条规定：“劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。” 无疑，该规定继承了《劳动合同法》衣钵并且将实践中经常发生争议的“经营期限届满不再继续经营”明确规定为劳动合同终止情形之一，弥补了《劳动合同法》的缺陷。